Uus riigihangete seadus teeb nn Facio-meeste elu kibedamaks

Riigihangete seadus saab peagi uue kuju. Kas see vähendab skeemitajate võimalusi? Miks hinnatakse meil nii väga madalaima hinna kriteeriumi? Miks ei julge hankijad Eestis hoogsalt tegutseda? Kes hakkab ettevõtjaid puhastama?

Eelmisel aastal avastati Eestis rekordiliselt palju korruptsioonikuritegusid, millest suure osa moodustasid riigihangetega seotud hämarad teod. Riigikogu on juba peaaegu aasta aega uue riigihanke seaduse kallal pusinud. On lootust, et sel kevadel võetakse see vastu. Kas küsimused saavad lahenduse või tekib neid juurde?

Ärileht arutas rahandusministeeriumi riigihanke ja riigiabi osakonna juhataja Kristel Mesilase ja advokaadibüroo Cobalt advokaadi Kadri Matteusega, milliseid olulisi muudatusi on riigihangete vallas oodata.

2015. aastal korraldati Eestis 10 653 riigihanget ning nende kogumaksumus oli peaaegu 2,5 miljardit eurot. 2016 aasta andmeid pannakse veel kokku, kuid rahandusministeeriumi esmase info kohaselt on ka eelmisel aastal riigihankeid korraldatud üle 10 000. See on Eesti majanduse vereringes väga oluline valdkond ja tekitab palju kirgi.

Üks tulisem teema on olnud ebaausate pakkujate kõrvaldamine. Eriti ehitussektoris, kus ühed ja samad eri hangetel hätta jäänud pakkujad asutavad uusi ettevõtteid ja osalevad jälle uutel hangetel. Tihti pakuvad nad uskumatult madalat hinda ja võidavad, et siis järjekordne käkk kokku keerata. Kas uus seadus suudab selle probleemiga võidelda?

Matteuse sõnul on praeguses seaduses olev norm, mis võimaldaks justkui ebaausa pakkuja kõrvaldada, liiga abstraktne. Ka Euroopa Kohus ei ole suutnud nn Facio-sündroomiga pakkujaid kõrvaldada. Praeguses seaduses on kirjas ainult „raske ametialase rikkumise” klausel, kuid seda peab hanke korraldaja tõestama. Praktikas see niisiis ei toimi. Seda mõistis ka Euroopa Liit.

„Loodi eraldi norm, mis on konkreetsem. Kõrvaldada on võimalik hankelepingute varasemate rikkumiste eest, kui rikkumine on olnud oluline või on need olnud pidevad. Eeldus on, et rikkumise tagajärg on olnud lepingu ülesütlemine, kahjutasu maksmine või muu võrreldav sanktsioon,” selgitas Matteus.

Selline juhtum peab olema leidnud aset viimase kolme aasta jooksul enne hankemenetluse algatamist. Nii et kui seadus jõustuks juba sel kevadel ja tehtaks esimene hange, siis võiks kõrvaldada neid, kel on kolm aastat enne seda olnud eelmainitud tõsiseid probleeme. Jäävad küsimused: mis on oluline ja mis on pidev rikkumine? Need kriteeriumid peaksid paika panema kohtuvaidlused.

Kaasus elust enesest

Matteus jälgib huviga Tartu ülikooli ja ehitusfirma YIT kaasust. Ülikool ütles raske lepingurikkumise tõttu lepingu üles. Uue seaduse järgi piisab ühest sellisest ülesütlemisest, et YIT jääks pikaks ajaks riigihangetest kõrvale. Kui nüüd YIT selle kohtus vaidlustab või muul moel venitama hakkab, siis tekib uus küsimus.

„Nüüd tekib teine probleem. Kas sellise vaidluse ajal võib ehitusfirma hangetelt kõrvaldada? Praktikas võib see tekitada palju vaidlusi,” ennustas Matteus.

Uus nähtus – heastamine

Uue seadusega kaasneb uus nähtus Eesti riigihankemaastikul. Ametlikult on selle nimi heastamine või enesepuhastus. Euroopa direktiivis on sellega küll mõeldud peamiselt korruptsioonikuritegusid. Kui ettevõte näitab, et ta on tegelenud enesepuhastusega – on maksnud kannatanutele kahjutasu, teinud igakülgset koostööd ja organisatsioonilisi muudatusi ning näidanud muul moel „ma enam nii ei tee” –, siis on teda võimalik n-ö süüst puhtaks pesta.

„See on võimalik ka lepingu rikkumise korral. Ta tegi koostööd, võttis rikkumise kohe omaks, maksis leppetrahvi, juurutas täiendavaid kvaliteedistandardeid või tegi personalimuudatused. Kõik see võib heastamisele kaasa aidata,” ütles Matteus.

Eesti valis keerulisema tee

Euroopa Komisjon direktiivi rakendamisel ei ole liikmesriigil võimalik otsustada, kas heastamismeetmeid võimaldada või mitte, küll aga võivad liikmesriigid sedastada, et pakkuja võetud meetmete hindamist teostavad igal üksikul juhul asjaomased hankijad või määratakse selleks keskne ametiasutus. Eestis hakkavad esialgu otsustama hankijad. Eestis on ligi 900 hankijat, sealhulgas omavalitsused. Igaühel neist on uue seaduse järgi võimalik hakata ettevõtteid n-ö puhtaks pesema.

Mesilase sõnul otsustati Eestis nii, et selle küsimusega tegeleb hankija ise. Kuna Eestis sellekohane praktika puudub, siis vaadatakse esimese aasta järgi, kuidas läheb.

Eraldi asutuse loomine heastamisel hinnangute andmiseks ei ole võimalik olemasolevate ressursside baasil ning avaliku teenistuse mahu vähendamise foonil. Valitsuse tasandil jäi kokkulepe, et vaatame, milline praktika aastaga tekib ja siis otsustame, kas on vaja keskset asutust, kes lahendaks heastamise küsimusi.

Matteus rõhutas direktiivis öeldut, et ühe hankija otsus on siduv kõigile. See tähendab, et üks hankija hakkab kandma väga olulist rolli. Ettevõtja võib valida mõne väiksema hankija, kes ei julge negatiivset otsust teha, sest ei taha kohtusse minna. Samal ajal oleks tobe, kui üks ettevõtja peaks end iga hanke puhul eraldi puhtaks pesema.

Kas Facio-meeste aeg on läbi?

Ühiskonnas ja äriringkondades tekitab nurinat komme jätta äpardunud ettevõte koos võlgade ja pahategude registriga maha ning luua uus juriidiline keha. Jälle on võimalik hangetel osaleda nagu õige mees, enesepuhastus on toimunud. Kas uue seadusega on see endiselt võimalik?

Matteuse sõnul on küsimus tsiviil- ja karistusõiguslik ning seda ei saa lahendada riigihanke seadusega. Seadus ütleb, et karistus ei saa ühelt isikult teisele üle minna. Karistus on seotud konkreetse juriidilise isikuga. Niisiis on võimalik luua uusi firmasid ja karistus jääb vanasse. On õigus- ja kriminaalpoliitiline otsus, kas ühinemise või jagunemise korral võiks ka varasem karistus kaasa minna.

Mesilane on siiski lootusrikas, sest uus direktiiv võimaldab hankemenetluses kontrollida ka referentsettevõtteid ja alltöövõtjaid. See tähendab, et kui sa tugined hankedokumentides mõne teise firma finantsandmetele, siis peab ka see firma nõuetele vastama. Hankija võib kontrollida kõrvaldamise aluseid ka nendel alltöövõtjatel, kelle näitajatele pakkuja ei tugine ja nõuda nende väljavahetamist.

„Kui hankes on nõutud varasemat kogemust, siis uuel ettevõttel seda ju ei ole. Ta peab referentsina ikka kasutama seda vana keha. Seda on nüüd võimalik samuti kontrollida ja selle alusel kõrvaldada. See on üks viis, kuidas me sellise probleemiga võidelda üritame. Saame näha, kuidas see praktikas tööle hakkab, kui seadus jõustub,” ütles Mesilane.

Madalamast hinnast ei loobutud

Veel üks valus küsimus on, et riigihanke ainus kriteerium on tihti madalaim hind. Euroopa Komisjon andis siin oma direktiiviga liikmesriikidele koguni võimaluse madala hinna kriteeriumist täielikult loobuda või teha seda mõnes sektoris. Meil ei olda selleks valmis. Siiani prevalveerib umbes 70% hangete puhul just madalaim hind. Seda jääb aasta-aastalt küll tasapisi vähemaks.

Kui erasektor midagi hangib, siis eelistatakse firmasid, kel on suurem kogemus või kes on positiivselt silma jäänud. Loogiline on, et mida rohkem sa midagi teed, seda osavamaks muutud. Riigihangete maailmas on kogemuse arvestamine üksnes lävepakk ja seegi ei tohi olla liiga kõrge. Aga kui sa selle eest rohkem punkte annad, siis vaidlustatakse see kohe kohtus.

„Eesti kohtupraktika on selline, et töötatud aastate arv või see, kui tihti sa midagi teed, ei ole seotud kvaliteediga,” nentis Matteus.

Mesilane jätkas, et üheks põhjuseks, miks majanduslikult soodustavaid teisi kriteeriume ei kasutata, võib olla ka see, et meie kohtute praktika selles küsimuses liiga karm.

Oleme üritanud uue seaduse sõnastust muuta paindlikumaks, et luua efektiivsemad (paremad) võimalused majandusliku soodsuse kriteeriumi kasutamiseks. Teatud subjektiivsus peab jääma. Kuidas sa inimese numbritesse paned?

Euroopa on paindlikum

Kaks eksperti on ühel arvamusel, et kui hankija üritabki Eestis mingit pretsedenti luua, siis kohus summutab selle. Objektiivsuse standard on meil nii kõrge, et kui midagi jääb selgusetuks, siis nullitakse see kohe. Miks see nii on?

Põhjus on lihtne. Tihti on riigihangete taga palju raha ja vähe aega. Olulised vaidlused ei jõua riigikohtuni, vaid jäävad esimesse astmesse pidama. Kui hanke korraldaja seal kaotab, siis otsustab ta tihti, et pole mõtet edasi võidelda. Raha võib kaduda. Riigihangete kohta käivaid lahendeid on seetõttu vähe. Euroopa Kohtust tulevad paindlikumad otsused, seal ei olda nii arvupõhised. Seega ei lasu madalate hindade süü ainult hankijal, põhjused on sügavamad.

„Hankija on pragmaatik. Minult küsitakse tihti, kui suur on ühe või teise kriteeriumi vaidlustamise tõenäosus, ja siis valime selle, kus see on kõige väiksem. Hankijal ei ole aega kuus kuud vaielda. Ta soovib vaid lepinguni jõuda – saada hoone valmis või teenus toimima. Madalam hind on lihtsaim lahendus,” nentis Matteus.

Mesilane lisas, et kuna kohtupraktika on olnud nii karm, siis kardetakse ka seda, et Euroopast võib terendada raha tagasi maksmise nõue, juhul kui hange korraldatakse EL-i raha toel. See paneb peale täieliku piduri. Matteus nõustus, et just sellepärast ei taha keegi olla see, kes õiguskorda panustaks ja leiaks aega lõpuni võidelda, et luua pretsedente.

Kehtiv seadus on liiga keeruline

Riigihangetest rääkides on sageli märgitud, et seadus on liiga keeruline. Lisanduvad veel Euroopa Kohtu otsused, mis on liikmesriikidele siduvad. Neid aga ei lülitata seadusesse automaatselt, selles segapudrus on raske orienteeruda ja tekivad vead.

Mesilane rõhutas siiski, et hangetest rääkides keskendutakse tihti negatiivsele: hanked on kallid ja halvasti korraldatud ning alati neid vaidlustatakse. Tegelikult on vaidlustamisi Eestis alla 2% ja neist omakorda umbes 25% rahuldatakse.

Ka Euroopa Komisjoni hinnangul tekib 80% rikkumisi just sellest, et hankija ei tunne hanke objekti või valdkonda ennast. 20% vaidlusi puudutab huvide konflikti ja korruptsiooni. Niisiis peavad hankijad targemaks saama. Komisjon näeb siin võimalust hankijate koolitamises ja juhendamises, koondatakse liikmesriikide head praktikat.

Siin tuleb mängu ka uue seaduse pluss. Keerulist juriidikat on vähem. Kui vallajurist ei ole viimase Euroopa Kohtu praktikaga kursis, siis ta tõenäoliselt head hanget teha ei oska. Uue seadusega peaks ta seda suutma.

„Varsti ei pea enam olema kümneaastase staažiga hankespetsialist, et teha korrektset hanget. Praeguse seadusega ei tee sa isegi kuu ajaga kõiki nüansse endale selgeks,” ütles Matteus.

 

- ÄÄREJUTT - 

Seadus on kaua riigikogus loksunud

Seaduseelnõu on riigikogu menetluses olnud 4. aprillist 2016. Muudatusettepanekuteks anti aega 10. juunini. Arvamusi esitasid ka mitu huvirühma. Sügisel võeti teema taas jutuks ja hakati ettepanekuid arutama. Huvirühmadega peeti kohtumisi. Eesmärk oli saata eelnõu teisele lugemisele. Septembris läks eelnõu eestvedaja Maris Lauri valitsusse ja uue eestvedajana alustas Deniss Boroditš. Novembris lagunes valitsus. Komisjonide koosseisu muudeti ja majanduskomisjoni uued liikmed alustasid eelnõu tutvumisega. Viimati arutati eelnõu komisjoni 13. detsembri istungil.

Eelnõule esitatud muudatusettepanekutest ja arvamustest ning töörühmade aruteludest kujunes muudatuste nimekiri umbes 70 punktiga. Rahandusministeerium loodab, et veebruaris jõuab eelnõu teisele lugemisele aga kuna muudatuste nimekiri on pikk, siis võidakse lugemine katkestada.

Eesti võib saada kopsaka trahvi

Euroopa Komisjon on alustanud Eesti kohta rikkumismenetlust, sest direktiivid, mis meil seadusega kinnitatakse, oleks tulnud vastu võtta juba eelmise aasta 18. aprilliks. Komisjonil on õigus kaaluda, kas esitada Eesti kohta hagi ja määrata trahv. Seni ei ole pehmed meetmed vilja kandnud ja teistelgi riikidel on direktiivide ülevõtmisega probleeme. Isegi kui me menetluse ajal rikkumise kõrvaldame, ei pea komisjon hagi tagasi võtma.

Tähtajaks suutsid direktiivid üle võtta kaheksa riiki, nii et probleeme oli lausa 20-l. Sügisel oli patuseid veel ligi 14. Näiteks Soomes ja Rootsis jõustusid seadused 1. jaanuarist.

 

- PISITEKST - 
● Oleme üritanud uue seaduse sõnastust muuta paindlikumaks, et luua efektiivsemad (paremad) võimalused majandusliku soodsuse kriteeriumi kasutamiseks. Teatud subjektiivsus peab jääma. Kuidas sa inimese numbritesse paned?
● Mesilane on siiski lootusrikas, sest uus direktiiv võimaldab hankemenetluses kontrollida ka referentsettevõtteid ja alltöövõtjaid.
● Siiani prevalveerib umbes 70% hangete puhul just madalaim hind. Seda jääb aasta-aastalt küll tasapisi vähemaks.

Loe originaalteksti siit